Publicité extérieure Patrik Ducrey, directeur suppléant de la Comco, à propos du problème non résolu des concessions d'affichage.
WW : Il y a trois ans, la Commission de la concurrence (Comco) a recommandé aux communes de lancer un appel d'offres public pour les concessions d'affichage. Cet appel a-t-il fait bouger les choses ? Patrik Ducrey : Nous n'avons pas vérifié cela de plus près par la suite. Mais nous partons du principe qu'une recommandation incite également les entreprises d'affichage à se plaindre auprès de nous si un tel mandat n'est pas mis au concours public. C'est exactement ce qui s'est passé à Lucerne.
Mais à Bâle, le tribunal administratif vient de constater qu'un appel d'offres n'est obligatoire que si l'attribution de la concession s'accompagne de l'achat de mobilier urbain en contrepartie. Si, comme à Bâle et Lucerne, seule une compensation financière est demandée pour la concession, aucun appel d'offres n'est nécessaire. Le tribunal s'appuie sur
sur un arrêt du Tribunal fédéral de 1999 concernant la ville de Genève.
Il me semble que le tribunal bâlois a fait un pas de plus que le Tribunal fédéral. Celui-ci avait simplement confirmé que les communes n'étaient pas tenues de mettre au concours de telles concessions. Il a justifié sa décision par le fait que l'attribution des emplacements d'affichage publics concernait essentiellement les recettes des concessions et non les achats proprement dits. Et même si les recettes de la concession étaient versées sous forme de mobilier urbain, cela n'équivalait pas à un achat direct de ce mobilier contre paiement. Nous estimons que le Tribunal fédéral n'a pas été très correct sur ce point. Nous ne pouvons en tout cas pas comprendre cette distinction. Et du point de vue du droit de la concurrence, les appels d'offres restent bien entendu judicieux. C'est aussi la raison de notre recommandation de l'époque, que nous avions justement basée non pas sur le droit des marchés publics, mais sur le droit des cartels.
Il y a un an et demi, la Comco a menacé la ville de Lucerne
d'une enquête à un signalement. Sur quelle base juridique cela a-t-il été fait ?
Nous nous sommes basés sur la loi sur les cartels, qui stipule que l'abus d'une position dominante est inadmissible. Nous sommes partis du principe que la ville de Lucerne, en tant qu'autorité adjudicatrice de cette concession d'affichage sur le domaine public, se trouvait en position dominante au moment de l'attribution. Si elle ne procède pas à un appel d'offres public dans cette situation, elle limite à notre avis la concurrence, voire l'empêche.
Auriez-vous eu une base légale pour mener une enquête, alors que, selon le Tribunal fédéral, les appels d'offres pour les concessions d'affichage
sont volontaires ?
Nous aurions dû nous y résoudre. Nous sommes d'avis que nous aurions pu, en nous appuyant sur la loi sur les cartels, imposer un tel appel d'offres. En fin de compte, le Tribunal fédéral aurait dû dire comment la loi sur les cartels et la loi sur les marchés publics s'articulent.
Supposons que la Comco ait lancé l'enquête :
Lucerne aurait-elle alors pu s'y opposer auprès du Tribunal fédéral ?
Pas contre l'enquête en soi. Mais si nous étions arrivés à la conclusion que la ville enfreignait le droit des cartels, elle aurait pu faire appel d'abord à la Commission de recours pour les questions de concurrence et ensuite encore au Tribunal fédéral.
Une clarification par le Tribunal fédéral ne serait-elle pas souhaitable pour toutes les parties ?
En principe, oui. Mais il faut aussi tenir compte du facteur temps. Une bataille jusqu'au Tribunal fédéral prendrait entre trois et cinq ans, ce qui est probablement trop long pour les communes.
La décision du tribunal de Bâle offre-t-elle une chance à cet égard ?
Peut-être. Cela dépend aussi si l'entreprise concernée fait appel de la décision.
Quel est donc l'avantage des soumissions par rapport à la pratique actuelle des communes qui renoncent aux appels d'offres ou qui concluent des contrats dits de consortium avec plusieurs fournisseurs ?
Une soumission a l'avantage de permettre à d'autres intéressés de présenter leurs offres, leurs concepts et leurs soumissions. C'est plus transparent pour toutes les parties. Et cela peut également entraîner des recettes supplémentaires pour les communes.
Les exemples de Bâle et de Lucerne montrent cependant que les appels d'offres
de concessions d'affichage présentent plutôt des inconvénients pour les communes : Elles sont sujettes à des recours, entraînent des retards importants, des frais d'avocat élevés et ont pour conséquence une diminution des recettes, car les nouveaux contrats de concession ne peuvent pas être conclus.
Bien sûr, car il n'existe pas encore de culture pour ce type d'appels d'offres dans les grandes villes. Mais si elles deviennent une habitude, si elles se déroulent correctement et si les critères sont clairement formulés et appliqués lors des décisions, le risque de recours diminue.
Eternelle dispute autour des concessionsCommunes dans lesquelles l'attribution d'une concession d'affichage est prévue,
doivent s'attendre à de longues tractations juridiques. A Lucerne, les
les querelles en sont à leur troisième année, et à Bâle à leur septième. Chaque année, la ville de Bâle perd ainsi près de trois millions de francs de recettes de concession.
Au coude du Rhin, les retards sont en partie imputables à l'entreprise elle-même. Un ancien conseiller d'État a fait passer une concession à la SGA pour 250 nouvelles affiches lumineuses devant le parlement cantonal, ce qui a entraîné des oppositions à la construction, un long débat politique et des années d'incertitude quant à la forme de la concession restante, qui fait aujourd'hui l'objet d'un litige (voir p. 1). La situation est différente à Lucerne. Là, la direction des travaux publics voulait renouveler le contrat avec la SGA sans soumission, ce qui a conduit CCP à porter plainte auprès de la Comco.
Sous la pression de la Comco, la ville a lancé un appel d'offres en octobre 2003, qui est maintenant suspendu. A Lucerne, seule une offre de prix est demandée. Berne a montré que cela pouvait se faire sans problème : après une soumission sans problème, l'adjudication à la SGA n'a pas été contestée non plus. (mk)
"Les communes doivent mettre les concessions d'affichage au concours public" : Patrik Ducrey, directeur adjoint de la Commission de la concurrence.
Markus Knöpfli