La publicité pour le marchepied : gentlemen-delikt des créatifs ou délit ?

Ambush-Marketing Les boulangers et les bouchers vendront des petits pains de football et grilleront des saucisses à rôtir lors de l'Euro 08. Il existe de nombreux synonymes peu flatteurs pour le terme "ambush marketing" : parasitisme, publicité parasite, marketing d'embuscade. Officiellement, il s'agit d'induire les consommateurs en erreur en associant sans autorisation un produit ou un service à un événement à fort impact publicitaire afin d'en tirer profit sans apporter sa propre contribution. Pour les organisateurs, qui font payer cher les contrats de sponsoring, c'est évidemment une épine dans le pied. Car pour eux, sans sponsors, pas d'événements. Mais où se situent les limites de la protection des sponsors ? Est-il judicieux de réprimer à tout prix l'ambush marketing ? L'économie dans son ensemble, qui contribue de manière décisive au financement de tels événements, ne devrait-elle pas pouvoir en profiter ? La Coupe du monde 2006 en Allemagne l'a montré : Plus l'événement est important, plus il permet de gagner de l'argent. La conséquence logique en a été que chacun, avec ou sans l'autorisation de l'organisateur, a voulu se tailler une part du gâteau. Les sponsors officiels ont réagi de manière sensible aux innombrables intrusions dans leurs territoires publicitaires et la Fifa s'est vue contrainte d'appliquer rigoureusement la protection des marques. Cela a valu à la Fédération internationale de football une mauvaise réputation. Alexander Koch, de la division Marketing & TV de la Fifa, a déclaré à ce sujet lors du Forum du sport suisse en novembre dernier : "On nous reproche d'être une pieuvre à huit bras qui veut s'emparer du monde (de la publicité) avec l'aide d'une armée de juristes".
L'Union européenne de football (UEFA) voulait déjà résoudre ces problèmes avant l'Euro 08 et a demandé au Conseil fédéral de modifier la loi contre la concurrence déloyale (LCD). Désormais, devrait agir de manière déloyale "celui qui, sans motif suffisant, se réfère de manière parasitaire à des tiers, à leurs marchandises, à leurs œuvres ou à leurs prestations et profite ainsi de leur réputation". Le nouvel article n'a toutefois été soutenu que par les organisateurs de grands événements, les fédérations sportives et six cantons. Les autres cantons s'y sont opposés, tout comme les associations économiques et les organisations de consommateurs.
En novembre, le Conseil fédéral a décidé de ne pas adapter la loi. L'argument principal était que des manifestations comme l'Euro 08 devaient être ouvertes à tous et apporter des incitations économiques et de la croissance à l'ensemble du pays. En outre, la formulation a également été critiquée, car "les marchandises, les œuvres et les prestations" ne comprennent pas seulement les grandes manifestations et les événements, mais aussi les services et les produits de toutes sortes et de tout fournisseur, c'est-à-dire tout produit sur le marché". Le Conseil fédéral s'est toutefois mis d'accord pour observer les activités d'ambush lors de l'Euro 08 et pour intégrer les résultats de cette observation dans une stratégie de la Confédération pour les grandes manifestations sportives.
L'UEFA a pris acte de la décision. Elle conserve en tout cas les droits sur les marques et logos protégés, comme par exemple EM 2008 ou Euro 2008, et peut réglementer elle-même la publicité à l'intérieur des stades et à leurs abords immédiats (les "bannis") et la réserver à ses sponsors. Les organisateurs de manifestations peuvent également, comme jusqu'à présent, agir contre la publicité illicite et trompeuse, mais ils doivent renoncer jusqu'à nouvel ordre à des mesures juridiques préventives.
 

 
 
Interview avec l'avocat Matthias Ebneter Le spécialiste des questions de droit de la publicité et de la communication, sur l'ambush marketing et la protection des sponsors.
WW : Bien qu'il ne fasse aucun doute que les sponsors de grandes manifestations doivent être protégés, la proposition de révision de la LCD a été rejetée. L'UEFA a-t-elle voulu en faire trop ? Matthias Ebneter : La LCD contient une clause générale selon laquelle tout comportement ou toute pratique commerciale trompeurs ou contraires de toute autre manière au principe de la bonne foi, qui influencent les relations entre concurrents ou entre fournisseurs et acheteurs, sont déloyaux (art. 2 LCD). L'ambush marketing, qui est déloyal dans ce sens, était déjà interdit jusqu'à présent. En vue de l'Euro 2008, l'UEFA a voulu introduire dans la LCD une disposition spéciale contre l'ambush marketing, qui a été rejetée par la majorité des participants à la consultation pour des raisons de politique économique et juridique, ou jugée inutile et disproportionnée. Le fait que le projet ait été présenté de manière précipitée et unilatérale dans l'intérêt de l'Uefa a sans doute joué un rôle.
Outre le droit de la concurrence, il existe toutefois d'autres possibilités de protéger les sponsors, notamment par la protection des marques, des mesures de protection dans les contrats avec les partenaires médias et les lieux de manifestations et des contrôles correspondants.
WW : Les mesures rigoureuses de protection des sponsors prises par la Fifa lors de la Coupe du monde 2006 en Allemagne ont suscité l'incompréhension de la population. L'UEFA risque-t-elle de connaître le même sort ? Matthias Ebneter : Quiconque fait de la publicité douteuse ou illicite sur le plan juridique ou distribue des articles non licenciés ou non autorisés sur le lieu de la manifestation doit s'attendre à être poursuivi par l'Uefa. Souvent, les sanctions de l'UEFA concernent également des personnes non impliquées, notamment les supporters de football, qui sont à l'origine de ce type de manifestation. Lors de la Coupe du monde 2006, par exemple, le fait que des spectateurs se soient vu refuser l'accès au stade parce qu'ils portaient sur eux des articles publicitaires de concurrents directs des sponsors officiels a suscité l'incompréhension.A première vue, de telles mesures de protection des sponsors peuvent sembler exagérées. Mais si l'on considère les sommes énormes versées par les sponsors officiels, on comprend que l'UEFA prenne la protection des sponsors relativement au sérieux. L'avenir montrera si l'UEFA parviendra à gagner la compréhension du public en ce qui concerne les mesures de protection des sponsors lors de l'Euro 2008 et surtout à éviter d'irriter les fans de football.
WW : Comment les petites entreprises et les magasins qui souhaitent vendre leurs produits dans le cadre de l'Euro 08 doivent-ils procéder concrètement pour ne pas se rendre punissables?Matthias Ebneter : Les petites entreprises et les commerces doivent avant tout se garder d'utiliser les marques déposées de l'UEFA sans licence pour commercialiser leurs propres produits dans le cadre de l'Euro 2008. Il s'agit notamment de tous les logos et marques verbales (Euro 2008, Uefa EM 2008, etc.). On peut certes se demander si toutes les marques enregistrées sont effectivement protégeables. En matière de droit de la concurrence, il faut notamment veiller à ce que la publicité ne contienne pas d'informations erronées, ne donne pas une impression fausse (par exemple en suggérant des relations inexistantes entre l'entreprise et l'Uefa) et n'induise pas les consommateurs en erreur. Toutefois, les allusions à l'Euro 2008 et notamment au thème du football en général sont en principe autorisées (p. ex. événements sur le thème du football, actions de rabais à l'occasion de l'Euro 2008, lancement de produits spéciaux en vue de l'Euro 2008, etc.)
Si des personnalités doivent être intégrées dans la publicité, par exemple avec des photos, des témoignages ou des apparitions publicitaires, il faut dans tous les cas obtenir leur consentement. Comme il faut s'attendre à des contrôles stricts de l'UEFA sur les lieux officiels des manifestations (stades, zones réservées aux supporters, projections publiques, etc.), les give-aways des concurrents directs des sponsors officiels devraient avoir peu de chances et apporter plus d'ennuis que d'avantages.
Pour les projets (mesures publicitaires, événements, lancements de produits, etc.) présentant des risques financiers importants, il est recommandé de contacter suffisamment tôt un avocat spécialisé et de faire examiner le projet sur le plan juridique.
WW : L'ambush marketing est le plaisir des uns et le malheur des autres. Mais qu'est-ce qui prévaut finalement, le dommage ou le bénéfice ?
Matthias Ebneter : L'ambush marketing cause des dommages lorsqu'il dépasse clairement le cadre de ce qui est autorisé par la loi et qu'il coupe l'herbe sous le pied d'un concurrent ou qu'il trompe les consommateurs. Mais dans la mesure où l'ambush marketing se situe dans le cadre légal, la concurrence qui en découle doit être acceptée et est même souhaitable. En fin de compte, l'UEFA peut aussi profiter du fait que le plus grand nombre possible de personnes parlent de l'Euro 2008 ou du football et encouragent ainsi l'intérêt du public pour l'événement. Une publicité originale et créative dans un cadre légal est un enrichissement pour l'Euro 2008, le secteur de la publicité, la compétition et le grand public.
Maila Bermejo