Alles Spamming oder was?

E-Marketing Das Versenden von kommerziellen
E-Mails ist wegen neuer EU-Bestimmungen und der Schweizer
Rechtsprechung heikel geworden.Welche Bedingungen müssen künftig erfüllt sein? Kommerzielle E-Mails stellen heute
einerseits ein lästiges Problem für E-Mail-User, andererseits aber auch
ein nicht mehr wegzudenkendes Element des E-Marketings dar. Damit ist
es denn auch unrealistisch geworden, kommerzielle E-Mails einfach
generell zu verbieten. Vielmehr sind Regeln aufzustellen, wie
E-Marketing mittels E-Mail allgemein verträglich praktiziert werden
kann. In der Schweiz und in dem für Schweizer Unternehmen wichtigen
Markt der Europäischen Union haben Gesetzgeber und Gerichte in den
letzten Jahren die rechtlichen Rahmenbedingungen für die kommerzielle
Kommunikation über E-Mail relativ klar definiert, sodass es möglich
geworden ist, allgemein gültige Aussagen über die rechtlichen
Voraussetzungen für den Versand von kommerziellen E-Mails in der
Schweiz und im EU-Raum zu machen.

Spam oder E-Marketing?
Als Spam oder Spamming wird heute allgemein der Massenversand von
E-Mails bezeichnet, der zu kommerziellen Zwecken erfolgt, jedoch ohne
ausdrücklichen Wunsch der Empfänger oder ohne dass vorher schon eine
Geschäftsbeziehung zwischen dem Versender und dem Empfänger bestanden
hätte. Eine gesetzliche Definition dafür gibt es nicht.
Der Begriff Spam kommt aus den USA und rührt von der Marke «Spam»
(Spiced Ham, Dosenfleisch) des amerikanischen Lebensmittelherstellers
Hormel Foods her. Zur Bezeichnung für unerwünschte E-Mails wurde Spam
auf dem Umweg über einen Sketch der britischen Komikertruppe Monty
Python, in dem eine Gruppe Wikinger laut singend den Spam preist und so
die Unterhaltung im kleinen Restaurant verunmöglicht, ein Effekt, den
auch Spam-Mails regelmässig haben. Demgegenüber steht der legale
Versand von kommerziellen E-Mails im Rahmen des E-Marketings. Auf Grund
neuer Bestimmungen in der EU und neuster Rechtsprechung in der Schweiz
ist es für Unternehmen heikel geworden, kommerzielle E-Mails zu
versenden. Was sind die neuen Regeln?

Recht in der Schweiz …
Für den Versand von kommerziellen E-Mails in der Schweiz bilden das
Lauterkeitsgesetz (UWG, SR 241) und das Datenschutzgesetz (DSG, SR
235.1) die rechtliche Grundlage. Die entsprechenden Grundsätze der
Lauterkeitskommission detaillieren das Gesetz und stimmen mit diesem im
Wesentlichen überein.
Ziel des Lauterkeitsrechtes ist es, einen fairen und transparenten
Markt zu gewährleisten. Damit sind für den legalen Versand von
kommerziellen E-Mails in der Schweiz der Grundsatz der Fairness und der
Grundsatz der Transparenz zu befolgen. Der Grundsatz der Fairness
verbietet es, kommerzielle E-Mails an Personen zu senden, die solche
explizit nicht wünschen oder mit denen keine Geschäftsbeziehung
besteht. Empfängern von kommerziellen E-Mails, die dafür einmal ihre
explizite Zustimmung gegeben haben, und solchen, mit denen eine
Geschäftsbeziehung besteht, muss zudem immer auch die Möglichkeit
gegeben werden, den Empfang kommerzieller E-Mails für die Zukunft
abzulehnen (so genanntes Opt-out-Prinzip). Der Grundsatz der
Transparenz gebietet es, dass kommerzielle E-Mails als solche erkennbar
sind und dass deren Versender ersichtlich und ohne weiteres
identifizierbar ist.
Das Datenschutzgesetz bezweckt den Schutz der Persönlichkeit von
natürlichen und juristischen Personen. Im Zeitalter der
Informationsgesellschaft müssen vor allem auch deren persönliche Daten
geschützt werden, Informationen also, die einen Rückschluss auf eine
Person zulassen. Gemäss neuster Rechtsprechung der Eidgenössischen
Datenschutzkommission (EDSK) gehören dazu auch die E-Mail-Adressen,
sogar wenn die Adresse an sich keinen (eindeutigen) Rückschluss auf
eine Person zulässt, wie zum Beispiel [email protected]. Dies
begründet die EDSK damit, dass es sich bei einer E-Mail-Adresse um
einen Kommunikationsweg handle, der immer zu einer Person führe. Damit
erachtet sich die EDSK als zuständig, auch im Rahmen des Datenschutzes
Leitplanken für den kommerziellen Versand von E-Mails zu setzen.
Geradezu bahnbrechend ist dabei die Einführung  des so genannten
Opt-in-Prinzips, welches das Opt-out-Prinzip ablöst. Das bedeutet, dass
künftig in der Schweiz keine kommerziellen E-Mails mehr versandt werden
dürfen, deren Adressaten dem Empfang von solchen E-Mails nicht
zugestimmt haben oder mit denen vor dem Versand nicht schon eine
Geschäftsbeziehung bestand; bei Letzteren ist die Zustellung von
kommerziellen E-Mails nur zulässig, wenn diese den Empfang von
kommerziellen E-Mails nicht explizit ablehnen.

… und im EU-Raum
Werden kommerzielle E-Mails in den EU-Raum versandt beziehungsweise
werden sie mutmasslich dort empfangen oder gelesen, sind auch die
entsprechenden rechtlichen Grundlagen der EU und deren Umsetzung im
entsprechenden Landesrecht zu beachten.
Der kommerzielle Versand von E-Mails ist in der EU primär in der
Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (2002/58/EG)
geregelt. In Deutschland als wichtigstem EU-Exportland der Schweiz ist
die Richtlinie ins Lauterkeitsgesetz, ins Teledienstgesetz und ins
Teledienstdatenschutzgesetz eingeflossen. Ein Urteil des deutschen
Bundesgerichtshofes umreisst die Problematik noch detaillierter. In
Deutschland wie im übrigen EU-Raum gilt das Opt-in-Prinzip.
Wie in der Schweiz dürfen auch in Deutschland kommerzielle E-Mails
nicht an Adressaten versandt werden, die dem Empfang von solchen
E-Mails nicht zugestimmt haben oder mit denen vor dem Versand nicht
schon eine Geschäftsbeziehung bestand.    

Ueli Grüter
Ueli Grüter, LLM, ist Rechtsanwalt bei der Kanzlei Grüter Schneider
& Partner, Zürich/Luzern, und Schneider Feldmann AG, Zürich/Luzern,
sowie Dozent für Kommunikations- und Technologierecht an der
Fachhochschule Zentralschweiz.